稼轩分享 | 建设工程视角下的民法典合同编（草案）：第571条（建工合同定义）修订意见及说明

文/曲笑飞

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来源 | 本文转载于无讼APP

无讼按：《民法典合同编》（草案）已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议，有关建设工程合同分则的23个条款吸收了《合同法》关于建设工程合同的条文以及建设工程领域相关司法解释，对建设工程实务中的重点问题进行了规定。无讼邀请到建设工程领域资深律师曲笑飞，就《民法典合同编》（草案）有关建设工程合同的23个条款进行评析和解读，特开设《工程法律笔记》专栏汇总整编之。

本文为《建设工程视角下的民法典合同编（草案）修订意见及说明》系列文章第1篇。

第571条 【建设工程合同的定义】

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

【建议条文】

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程总承包合同、施工总承包合同、施工分包合同等。

【建议理由】

本条是关于建设工程合同定义的条款，其内容与《合同法》第269条的规定完全一致。经查，[i]自2004年起该法条在生效裁判文书中被引用64554次，应属《合同法》建设工程合同分则中的最高频法条，裁判引用该法条的主要用途在于解决工程款请求权基础的问题。

本条第一款规定了建设工程合同的内涵，第二款规定了建设工程合同的外延。第一款采取简要规定的方式，仅规定发、承包双方的基本权利义务，“以使本章适用范围涵盖各种建设工程合同类型，不分图纸提供来源或标的物，亦不分新建建筑物或现有建筑物之改建扩建而统一适用”[ii]，该款内容并无可指摘之处；但第二款中所列举的建设工程合同类型包括工程勘察、设计、施工合同三种，却值得讨论。

一、工程勘察、设计合同不宜作为建设工程合同

建设工程领域常见的合同类型非常繁多，除典型的施工类合同以外，还涉及勘察、设计、采购、租赁、监理、分包、检测、项目管理、融资、咨询等合同类型，之所以仅将工程勘察、设计、施工合同列入建设工程合同的范围之内，中国民法典立法研究课题组的意见主要在于“建设工程包括工程勘察、设计和施工”。[iii]该理由只是着眼于工程建设过程中的三个重要环节，既未厘清建设工程的本质特征，亦未准确区分各类涉及工程的合同标的物的不同性质，以致于对不同合同项下当事人之间的权利义务作出了统一但不够妥当的安排。

（一）工程勘察、设计虽系完成建设工程的必要前置流程，但并非建设工程本身的组成部分

所谓建设工程，是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。依照《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程包括“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。

工程勘察的基本内容为勘察人根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件，从而为后续的工程设计提供依据；工程设计的基本内容为设计人根据建设工程的要求，对建没工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件，从而为后续的工程施工提供依据。可见，工程勘察、设计的成果均体现为“文件”而非“工程”，性质上属于智力成果而非建（构）筑物实体。

（二）工程勘察、设计合同的当事人虽系工程建设的参与主体，但并非建设工程承包人

承包，在现代汉语中指“依照双方议定的条件接受并完成（工程、利润、订货、产量等）”。在施工承包的场合，该“议定的条件”主要是体现发包人要求的设计文件，以及其他体现政府、行业要求的技术标准、规范等，工程竣工时以该“议定的条件”作为验收依据；但在工程勘察、设计的场合，更多强调严格按照法律、法规及政府、行业的技术标准与规范实施，工作成果通常并非当事人自主安排组织验收，当事人的“议定”空间极为有限。而且，在国家工商总局、住房与城乡建设部制订颁行的《建设工程勘察合同（示范文本）》（GF—2016—0203）、《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF-2015-0209）、《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF-2015-0210）中，均未将承担勘察、设计任务的当事人称为“承包人”，而分别是“勘察人”、“设计人”。

更重要的是，在目前的司法实践中，勘察人、设计人通常并不享有工程承包人的一系列特殊待遇，主要包括：

1､合同无效但工程验收合格的情况下，主张参照合同约定的结算条款支付工程价款的权利；（详见民法典草案合同编第576条、最高院建设工程司法解释（一）第2条）

2､非法转包、违法分包的实际施工人突破合同相对性，向发包人主张支付工程款的权利；（详见最高院建设工程司法解释（一）第26条、最高院建设工程司法解释（二）第24条）

3､工程价款优先受偿权。（详见民法典草案合同编第592条）

（三）在民法典草案合同编“建设工程合同”分则的23个条款中，除上述第576､592条以外，还有以下11个条款均不适用于勘察、设计合同：

第578条【施工合同的内容】；

第579条【建设工程监理】；

第580条【发包人的检查权】；

第581条【隐蔽工程的检查】；

第582条【建设工程的验收】；

第583条【未经验收擅自提前使用】；

第584条【实际竣工日期的认定】；

第586条【施工人的质量责任】；

第587条【建设工程质量缺陷致人损害】；

第588条【发包人违反协助义务】；

第589条【归因于发包人的工程停、缓建】

第591条【合同解除权】。

同时，针对勘察、设计合同安排的第577条【勘察、设计合同的内容】、第585条【勘察、设计人的质量责任】、第590条【归因于发包人的勘察、设计停工、返工或修改设计】等3个法条也无法适用于施工合同，而能够统一适用于勘察、设计合同与施工合同的仅限于第572条【书面形式】、第573条【依法招投标】、第574条【禁止转包违法分包】、第575条【重大工程审批】这4个法条。这样不仅造成立法体系上的条文割裂，更难以实现合同法分则中一般条款之于其他条款的“提取公因式”般的涵摄引领效果。

（四）国外立法例中，普遍将勘察、设计合同排除在建设工程合同范围以外，例如：

《俄罗斯民法典》第740条

1．依照建筑承揽合同，承揽人应在合同约定的期限内按定作人的任务建筑一定客体或者完成其他建筑工程，而定作人应为承揽人创造完成工程的必须条件、验收工作成果并给付约定的价款。

2．建筑承揽合同的内容是建筑或者改建企业、建筑物（包括住宅）、构筑物或其他客体以及完成安装、调试或与正在建设的工程有关的其他工作。如果合同无另行约定，建筑承揽合同的规则也适用于对建筑物、构筑物的大修。[iv]

欧洲私法原则、定义与示范规则：共同参考框架草案（欧洲民法典草案）第Ⅳ．C. -3：101条

1．本章适用于一方当事人（建筑人）按照顾客提供的设计图样，承担房屋或其他不可移动的建筑物的建造，或者对既有房屋或其他不可移动的建筑物进行实质性的改动的服务合同。

2．本章规定准用于下列合同：

(1)建筑人按照顾客提供的设计图样，承担动产或无体物建造的服务合同；或者

(2)建筑人按照自己提供的设计图样，承担房屋或其他不可移动的建筑物的建造、对既有房屋或其他不可移动的建筑物进行实质性改动或者建造动产或无体物的服务合同。[v]

综上，从标的物属性角度看，勘察、设计合同更接近于技术服务合同或委托合同。民法典草案将其作为建设工程合同之一种，不利于立法体系的逻辑严密，更不利于在司法适用中作出合理的体系解释。

二、应将工程总承包合同单独列为建设工程合同的一种类型

所谓工程总承包，依照《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）第1.1.4款的定义，指承包人受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工（含竣工试验）、试运行等实行全过程或设计与其他阶段的工程承包。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包（国际工程中简称为“EPC”模式）或者设计—施工总承包模式（国际工程中简称为“D-B”模式）；建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。[vi]

目前，工程建设领域在国家层面上大力推进工程总承包，有利于提升项目可行性研究和初步设计深度，实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合，提高工程建设水平；有利于发挥工程总承包企业的技术和管理优势，促进企业做优做强，推动产业转型升级，服务于“一带一路”战略实施。[vii]

（一）工程总承包合同与施工总承包合同的差异

所谓施工总承包，是发包人将全部施工任务发包给具有施工承包资质的建筑企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工任务。其与工程总承包之间的差异主要体现在以下几个方面：

1､承包范围不同

工程总承包人一般负责工程项目的设计、采购、施工中的数个环节，而施工总承包人仅负责施工，设计与采购由建设单位委托其他单位完成。

2､总承包人与设计人、采购单位的关系不同

工程总承包人根据其承包模式的不同，在其总承包范围内负责管理设计、采购单位的履约行为并为其向发包人承担责任；而施工总承包人仅负责施工任务，发包人负责设计、采购等单位与施工总承包人之间的衔接、协调。

3､适用条件不同

施工总承包一般可适用于各类建设工程，在招标时以施工图纸作为依据，其建设范围、建设规模比较确定；工程总承包一般适用于规模较大以及工艺技术设计比较复杂的项目，在招标时尚无施工图纸作为依据，其建设范围、建设规模尚无法确定。

4､实施顺序不同

工程总承包模式下因设计、采购、施工系由同一总承包人负责，故各环节可同时展开、交错进行；在施工总承包模式下，通常需按照设计——招标——施工——采购的顺序进行，设计单位完成任务后方可进入施工、采购环节。

5､风险及收益不同

工程总承包项目通常采取固定总价的计价模式，总承包人可以在满足业主要求或最低性能指标的前提下进行限额设计，优化设计所节省的施工成本归总承包人享有，从而实现经济效益；施工总承包一般采取定额计价或工程量清单计价模式，因设计变更导致的工程量增减需相应调整工程价款，通过“量价分离、各负风险”的机制实现双方的利益均衡。

因此，施工合同的内容决定了其根本无法涵盖工程总承包这种类型的合同，如认为工程总承包合同应属于建设工程合同的，则必须在法条中予以单独列举。

（二）民法典草案合同编第574条已为工程总承包合同预留了必要的空间

第574条【发包、承包与分包】第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。”该规定与《建筑法》第24条的内容基本一致，[viii]可见，将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位的做法不仅是法律允许的，更是法律提倡的。

那么，当发包人将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位时，双方应当签订的是工程总承包合同，若签订施工合同则无法同时容纳勘察、设计、设备采购等委托内容。进一步，若发包人选择采用工程总承包模式但分别与各不同主体签订勘察、设计、施工、设备采购合同的，反而可能构成法律禁止的“肢解发包”行为。

（三）司法实践中，工程总承包人与施工承包人的法律地位并无实质性差异

在目前的司法实践中，与勘察、设计人不同，工程总承包人通常享有施工承包人的一系列特殊待遇，主要包括：

1､合同无效但工程验收合格的情况下，主张参照合同约定的结算条款支付工程价款的权利；（详见民法典草案合同编第576条、最高院建设工程司法解释（一）第2条）

2､非法转包、违法分包的实际施工人突破合同相对性，向发包人主张支付工程款的权利；（详见最高院建设工程司法解释（一）第26条、最高院建设工程司法解释（二）第24条）

3､工程价款优先受偿权。（详见民法典草案合同编第592条）

如前所述，民法典草案合同编“建设工程合同”分则的23个条款中，第576第､578-584条、586-592条均不适用于勘察、设计合同，但是，以上条款却均适用于工程总承包合同。实际上，除针对勘察、设计合同安排的第577条、第585条、第590条以外，“建设工程合同”分则中的其他20条均对工程总承包合同适用无碍。

（四）国外立法例中，普遍将工程总承包合同作为建设工程合同

以前述欧洲私法原则、定义与示范规则：共同参考框架草案（欧洲民法典草案）第Ⅳ．C. -3：101条为例，一方面，明确规定该章适用于“建筑人按照顾客提供的设计图样，承担房屋或其他不可移动的建筑物的建造”，即施工总承包模式；另一方面，规定该章准用于“建筑人按照自己提供的设计图样，承担房屋或其他不可移动的建筑物的建造、对既有房屋或其他不可移动的建筑物进行实质性改动或者建造动产或无体物的服务合同”，此处即指包含勘察、设计在内的工程总承包模式。

综上，既然工程总承包合同无法涵盖在施工合同中，而其合同关系的主要内容又可以适用建设工程合同分则中的绝大多数规定，考虑到现实中此类合同非常众多且系国家提倡、鼓励的工程建设模式，故将其纳入建设工程合同的范围中予以统一规范就是必要的。

三、应将建设工程分包合同单独列为建设工程合同的一种类型

所谓建设工程分包合同，是指工程总承包人或施工总承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。[ix]

（一）最高院《民事案由规定》（法【2011】41号）明确将建设工程分包合同纠纷规定为建设工程合同纠纷的一种类型：

“第四部分 合同、无因管理、不当得利纠纷

十、合同纠纷

100.建设工程合同纠纷

……

（5）建设工程分包合同纠纷

……”

（二）建设工程分包合同与建设工程施工合同的主要内容基本相同，且二者在逻辑上具有同构性

首先，主流观点认为，在建设工程分包的场合，工程总承包人或施工总承包人可视为分包工程的发包人，而分包人则可视为分包工程的承包人。[x]

其次，对照《建设工程专业分包合同示范文本》（GF-2003-0213）、《建设工程劳务分包合同示范文本》（GF-2003-0214）与《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）的框架结构与主要内容，不难发现，除个别体现分包合同特殊性的条款以外，总承包人与分包人之间的权利义务关系基本类似于发包人与总承包人之间的权利义务关系。

（三）民法典草案合同编“建设工程合同”分则的23个条款中，除针对勘察、设计合同安排的第577条、第585条、第590条以及规定工程价款优先受偿权的第592条外，“建设工程合同”分则中的其他19条均可适用于建设工程分包合同。

综上，由于建设工程施工合同关系成立于发包人与其上游的承包人之间，而建设工程分包合同关系成立于承包人与其下游的分包人之间，合同主体之间的差异决定了分包合同无法被涵盖在施工合同之中，故有必要单独将分包合同列举为建设工程合同的一种类型；同时，二者之间主要内容基本相同且其内在逻辑同构，故将分包合同纳入建设工程合同中，允许准用合同编建设工程分则中的相关规定来指导分包合同实践或解决相关的纠纷，也应该是可行的。

四、建议在“工程总承包合同、施工总承包合同、施工分包合同”后增加“等”字，主要考虑到以下几个问题：

1､《建筑法》规定的“建筑活动”，仅限于各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，[xi]而住房与城乡建设部颁布实施的《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201､GF-2017-0201）系针对该法范围内的建筑工程制订，无法涵盖《建设工程质量管理条例》中所指的“建设工程”，即土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。[xii]实践中，大量的建设工程合同如交通工程、铁路工程、港口工程、电力工程、矿山工程、能源工程、智能信息化工程等均有各自行业主管部分制订的合同文本，且通常并不以“建设工程合同”为名，为保证民法典合同编中建设工程合同分则对于各类建设工程的适应性，需要在第二款末尾处增加“等”字以保持法律解释的空间。

2､除常见的施工总承包、工程总承包模式外，实践中还存在BT（建设-移交）、BOT（建设-运营-移交）、BLT（建设-租赁-移交）等建设工程项目实施模式，近年还因政府与民间资本合营项目在全国范围的大力推广产生了PPP合同形式，而现行法律、法规对此尚缺乏明确、具体的规定。在这些新型合同中，通常都包括建设工程合同的主要内容但又不限于建设工程合同关系，对于其中的建设工程合同部分应当可以准用民法典合同编中建设工程合同分则的相关规定。

3､司法实践中，就建设工程合同的外延边界存在一定程度的滥用隐患，不乏见到将劳务合同当作建设工程合同处理的，也有将周转材料租赁合同当作建设工程合同处理的，甚至还有将电梯设备买卖合同当作建设工程合同处理的，法条理解上的差异经常造成各地、各级司法机关裁判尺度的不统一。通过“未尽式”的列举方法，有利于裁判者结合建设工程合同的本质特征，作出合乎立法目的限定性解释。

综上，建设工程合同的外延范围不宜严格限定，需为实践中出现的同类合同以及将来可能出现的类似合同保留必要的解释空间。

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[i] 查询数据来源于“无讼”网站，因早期裁判文书可能缺失，以及裁判文书引用法条的行文差异和搜索限制，统计数据或有偏差；条文被引用，包括裁判文书说理部分引用和引为裁判依据两种情况。

[ii] 梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（合同编）上》，法律出版社2013年版，第606页。

[iii] 同上引。

[iv] 转引自梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（合同编）上》，法律出版社2013年版，第606-607页。

[v] 同上引。

[vi] 参见：《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第一章第（二）节“工程总承包的主要模式”。

[vii] 参见：《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第一章第（一）节“充分认识推进工程总承包的意义”。

[viii] 《建筑法》第二十四条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

[ix] 最高人民法院民事案件案由规定课题组：《最高人民法院民事案由规定理解与适用》，人民法院出版社出版2011年版，第168页。

[x] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社出版1999年版，第404页。

[xi] 《中华人民共和国建筑法》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”

[xii] 《建设工程质量管理条例》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”

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